【案情回放】

　　载信公司开发的“帮5淘”购物助手于2012年9月在载和公司的“帮5买”网站上线。用户在安装、运行此软件后登陆淘宝网时，每个网页顶部均置顶插入商品推荐图片、“帮5买”搜索框、收藏按钮、购物车等;商品详情页插入商品推荐图片、价格走势标识等;原购买按钮附近插入减价按钮，点击后跳转至“帮5买”网站，并在登录后完成交易流程，款项进入载和公司账户，再由载和公司的员工在淘宝网下单，相应淘宝网商户向用户发货。

　　淘宝公司认为，上述行为构成不正当竞争，故起诉请求判令载信公司、载和公司停止侵权，赔偿经济损失1000万元和合理开支15万元，并消除影响。

　　一审法院认为，“帮5淘”购物助手未经许可，在淘宝网页面关键位置插入减价按钮，以价格补贴的方式引导原先选择在淘宝网购物的用户改在“帮5买”网站获得购物服务，减损了淘宝网作为购物入口优先选择的优势，破坏了其用户粘性，造成消费者对原被告间关系的误认。该行为的本质系利用原告竞争优势，以对原告造成实质性损害的方式谋求自身交易机会，违反了购物助手领域公认的商业道德，构成不正当竞争。据此判决两被告共同赔偿原告经济损失100万元及合理开支10万元，并消除影响。判决后，两被告提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　【不同观点】

　　本案中就两被告的行为是否构成不正当竞争，存在以下三种观点：

　　第一种观点认为，“帮5淘”购物助手以修改页面代码的方式在淘宝网各层级页面插入多种标识，使得被告的信息及其推荐的商品等在原告页面中得到免费展示，被告因此从中受益。该购物助手将大量原打算在原告网站交易的用户引导至被告网站，破坏了原告网站的交易，严重影响了原告网站的用户体验，还导致用户误认为原告和被告之间存在合作关系。上述行为系利用原告网站谋取不正当利益，侵犯了原本应当属于原告所享有的合法利益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

　　第二种观点认为，就“帮5淘”提供的服务而言，从行为目的看，是为了满足用户关于网络购物的合理需求，无“流量劫持”或“搭便车”的故意;从行为手段看，使用的是浏览器扩展技术这一合法中立的技术，且充分尊重和保障了用户的知情权和选择权;从行为结果看，被告未获取直接利益，未损害原告平台的利益，相反对其有促进作用。因此，上述行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争。

　　第三种观点认为，互联网的生命力在于开放和创新，一个新兴行业的经营者可能会在一定程度上损害其他原有经营者的利益，但对其行为正当与否的评判应持谨慎态度。用户利益很大程度上代表了社会公共利益，在对一个新兴行业的判断上，应相信用户选择和市场选择，司法不宜过多、过度干预。就购物助手而言，判断其是否构成不正当竞争的考量标准包括：购物助手的安装和运行是否尊重用户的知情权和选择权;购物助手辅助用户实现的目的是否正当;原告与用户之间是否存在协议关系且被不当地干涉和破坏;原告是否有不可挽回的实际损失。根据以上标准，涉案“帮5淘”购物助手并不构成不正当竞争。

　　【法官回应】

　　购物助手破坏网站的用户粘性构成不正当竞争

　　互联网领域的竞争日新月异，网络从业者实施的损害其他经营者利益的行为并未被《中华人民共和国反不正当竞争法》具体规定，为此受损一方多会选择以该法第二条的原则性条款为依据起诉。在适用该条的实践中，被控行为是否具有不正当性是认定的重点和难点。

　　1.不正当性的认定标准

　　在互联网这样一个竞争充分，且不同经营者往往需要互相导入流量、各种产品间具有一定依附性、关联性的市场领域，很多经营行为尤其是有一定开创性的新型经营模式，均会或多或少地损害其他经营者的利益，但也会给消费者带来一定的福利。反不正当竞争法所要保护的法益具有多元性，除了要保护经营者的合法权益外，还通过规制不正当竞争行为保护消费者的利益乃至公共利益。因此，在互联网领域，损害竞争对手利益的行为，并不代表必然构成不正当竞争。只有在造成损害的同时，被控行为还具有不正当性时，才能认定为不正当竞争。

　　这种不正当竞争行为，即反不正当竞争法所规定的违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为。在市场竞争中，诚实信用原则亦体现为公认的商业道德，即特定商业领域中市场交易参与者所普遍认知和接受的行为标准。应从更多利益主体的角度，分析被控行为对经营者利益、消费者利益及竞争秩序所产生的影响，并对影响后果进行严格而精细的利益考量和比对分析，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。在具体认定中，应分析特定商业领域的一般实践、交易双方的主观状态、行为方式、行为后果等因素，在此基础上进行多方利益的平衡及评判。

　　2.购物助手领域的一般情况

　　购物助手是随着网络购物的不断发展应运而生的一种服务模式，其核心功能在于比价，即为消费者提供纵向比价、横向比价、降价提醒等比价服务，有的还提供垂直搜索、全网收藏等服务。上述功能的运作原理与搜索引擎类似，即通过爬虫技术检索各大购物网站的商品信息并进行大数据分析后，为消费者提供价格、款式等方面的参考。这一商业模式借用了不同购物网站的用户基础，有利用他人平台拓展业务之嫌。

　　但该商业模式通过技术的创新和整合，使得消费者可实现不同购物平台商品间的实时比较，解决了网购信息不对称的问题，能提高价格透明度、促进选择的多样化，有助于提升消费者福祉。同时，也使得购物平台更愿意通过个性化服务吸引用户，有助于鼓励创新，提高竞争的充分性。从这个角度上看，购物助手相对于购物网站所实施的竞争行为，属于应受鼓励的良性竞争，购物网站应对这一商业模式有一定的容忍义务。

　　但是，购物网站经营者对其网站的展示空间享有正当权益，购物助手若要在该空间拓展服务须谨慎适度。购物助手应充分尊重用户的知情权与选择权，所插入信息的内容、位置、功能等应受到一定的限制，以避免不当干扰购物网站的正常经营或使消费者对交易对象或平台产生混淆。

　　3.涉案购物助手行为正当与否的评判

　　“帮5淘”系为网络购物提供比价、垂直搜索、帮购等服务的购物助手软件。从行为方式来看，“帮5淘”在淘宝网商品详情页插入的标识和按钮系直接嵌入淘宝网页面的显著位置，与淘宝网原有页面内容融为一体，且减价按钮还引导消费者至被告网站交易。用户无法选择关闭上述信息，该行为破坏了原告网站页面的完整性，使得原告无法按照自己的意愿在自己网站上正常展示信息，已属于过度妨碍原告正常经营的行为。

　　其行为后果表现在三个方面，一是“帮5淘”所提供的服务能为消费者带来福利，具有一定的正面市场效应。二是“帮5淘”借助消费者对原告平台服务质量的信任及追求优惠的心理而增加了被告网站的用户注册量及交易量，被告可从中获利。三是原告会因被告行为而受损。这是因为，对电子商务网站而言，流量入口具有很高的经济价值。淘宝网以提供免费平台为基础，通过极为丰富的商品、服务供量以及多样化的增值服务和特色服务，培育出大量稳定的用户，使其成为消费者网络购物时最为优先选择的流量入口，具有极高的用户粘性。虽然“帮5淘”的帮购服务仍是在淘宝网下单，并无证据显示原告网站总体流量有所减少，但消费者的流量起始入口发生了变化，即原先选择在淘宝网直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务。此外，由于“帮5淘”的介入，与淘宝网商户进行交易的是被告而非消费者，这意味着原告将无法掌握相应消费者在消费过程中所产生的数据信息，而这些数据信息对于电子商务类网站无疑具有巨大的商业价值。

　　可见，“帮5淘”的涉案行为破坏了原告网站的用户粘性，损害了原告的合法权益。长此以往，还有可能导致网络购物平台失去培育用户粘性的动力，破坏网络购物这一行业的市场竞争秩序。另外，“帮5淘”的减价按钮将消费者引至被告网站进行交易，还可能使消费者对提供服务的主体产生混淆。虽然涉案软件在用户安装前作了一定告知，但该告知内容难以有效消除相关公众在软件使用过程中所产生的混淆。

　　从利益衡量的角度来看，被告行为对原告所造成的损害与其实现的正面效应不符合比例原则。被告提供比价、帮购等服务并非必须通过将减价按钮直接嵌入淘宝网页面的手段来实现，而是可以通过其他更为适当的方式开展业务。例如，被告在审理中提供了返利网、搜狗购物助手等其他购物助手的证据，但上述购物助手均未采取在购物网站页面核心位置插入减价按钮的方式，更未介入消费者与相应网络卖家之间的交易。购物助手为消费者提供比价等服务的行为值得肯定，但其提供服务的具体方式应予以适度规制。禁止“帮5淘”的涉案行为，并非禁止购物助手这一商业模式，不会对购物助手经营者及行业利益造成实质影响，却能够保护原告目前的主要盈利模式。

　　综上，应认定“帮5淘”购物助手的涉案行为违反了购物助手领域公认的商业道德，构成不正当竞争。

　　(作者：叶菊芬，单位：上海市浦东新区人民法院)